对规范警察用枪条件的若干思考<br>——以交警拔枪逼停保时捷司机事件为切入

　　2013年1月31日凌晨2时许，广州交警支队天河大队民警在珠江新城猎德大道开展打击酒驾夜间查车行动。一辆疾驶而来的保时捷在查车点前约100米处急刹车，执勤交警示意其驶进查车区接受检查。保时捷突然加速倒车，现场交警迅速上前进行拦截，但保时捷没有丝毫停车的意思，准备逆行离开。为避免出现意外，现场一民警果断拔出手枪指向司机，将车逼停。驾车男子经酒精测试显示71mg/100ml，属酒后驾驶。最终被处以吊扣驾驶证6个月，记12分的处罚。本案中，警察用枪是否合法？现行法律规范中能否找到和发现有关法律依据？

　　一、围绕本案的处置情况，存在两种截然相反的观点。

　　（一）、赞成方：网名椰子壳的网友认为：“酒驾涉嫌危险驾驶，车辆作为犯罪嫌疑人的作案工具一旦逃逸具有不可预知的危害性。警察拔枪得当合法！网名和风细雨的网友说： “交警拔枪，不仅能保障执法者自身安全，而且能够震慑罪犯！所以，在拔枪权力不被滥用、恶用的情况下，交警可以拔枪！”[1]

　　涉事交警部门观点，南方日报讯： 广州交警通报，凌晨交警拔枪逼停酒驾车辆一案。广州交警相关负责人表示，“被逼停驾驶员该行为直接威胁到执勤民警的安全，并有可能威胁到社会公共安全。为此，执勤民警按照执勤执法工作规范果断采取强制措施，拔枪喝令驾驶员立即停车接受检查。”当事邹警官坦言：拔枪是第一次,有压力“如果不停下来，可能第一个撞到的就是我。”[2]

　　（二）、反对方：网名为小狮的网友主张：“交警是否有配枪？此举是否符合警察枪支使用规定？是否过严 “吓到了”酒驾者？

　　我们同意第二种观点。邹警官拔枪逼停保时捷不合法， 广州警方交警负责人答复值得商榷。

　　二、本案交警处置的不合法性及方式、方法的缺失

　　1. 广州警方交警负责人表态不当，是交警执法不规范，应当诚恳的承认过错，积极取得公众谅解。而不应含糊其辞，偷换概念。警察配枪、交警配枪、交警查处酒驾时配枪是三个截然不同的法律概念，广州警方交警负责人却故意将三者混为一谈，人为模糊、淡化三者之间的界限和区别。所谓“执勤民警按照执勤执法工作范果断采取强制措施拔枪喝令驾驶员立即停车接受检查。”这里的强制措施具体内容或指称的是什么，没有明确表述？所援引的执勤执法工作规范亦没有交代清楚。作为官方的权威表态，在此有澄清的必要。

　　2、武器配备不当--交警配枪查处酒驾没有法律依据。根据《交通警察道路执勤执法工作规范》 第二十六条之规定： 交通警察在道路上执勤执法应当配备多功能反光腰带、反光背心、发光指挥棒、警用文书包、对讲机或者移动通信工具等装备，可以选配警务通、录音录像执法装备等，必要时可以配备枪支、警棍、手铐、警绳等武器和警械。 所谓必要时，应当是执行堵截严重暴力犯罪嫌疑人等特殊任务（如查控、堵截周克华时等），而不包括查处酒驾等违法或涉嫌轻微犯罪行为。特别需要指出的是--查处酒后驾驶操作规程中没有要求配枪，只有配备约束带、警绳等约束类警械的要求。（既是出于实际需要的考量，又是杜绝配枪走火意外的发生）

　　3、方式选择错误--使用武器查“酒驾”不合规。《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第三十三条规定：具有下列情形之一的，公安民警不得使用武器：（一）处理治安案件、群众上访事件、疏导道路交通和查处交通违法等非刑事执法活动时；（二）正在实施盗窃、诈骗等非暴力犯罪或者实施暴力犯罪情节轻微，以及实施上述犯罪后拒捕、逃跑的；具有前款第一项、第二项情形之一，违法犯罪行为人实施危及公安民警或者其他在场人员生命安全行为或者携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的，公安民警可以使用武器。可见，查处交通违法等非刑事执法活动时公安民警不得使用武器。这是，法律规则的禁止性规定。当然，有观点认为“酒驾”中的“醉驾”涉嫌危险驾驶罪，但亦是规程所列非暴力犯罪或者实施暴力犯罪情节轻微，以及实施上述犯罪后拒捕、逃跑不得使用武器的情形。当事民警及广州警方交管负责人强调，违法犯罪行为人实施危及公安民警(邹警官本人)或者其他在场人员生命安全行为。我们认为不能仅凭涉案交警的主观臆测，应当结合当时现场客观情况综合权衡、判断。需要有充分证据证明客观上存在上述危险的紧急情况，是出于万不得已、情势所迫，不得不立即使用武器现场制止严重暴力性犯罪--这一点警方却一直没有作任何交代或说明，予以证实和澄清。

　　另外，第三条明确规定：公安民警现场采取处置措施，应当以制止违法犯罪行为为限度，尽量避免和减少人员伤亡、财产损失；使用较轻处置措施足以制止违法犯罪行为的，应当尽量避免使用较重处置措施。向行驶的交通工具开枪问题：在交通工具的驾驶员不听从警察停车检查的命令时，特别是警察已经鸣枪示警，对方仍然不停车时，警察是否就有足够的理由推定对方有重大犯罪嫌疑，因而可以动用枪械？余凌云教授援引瑞士1976年MDA第2条第3项a段规定：车辆驾驶员在检查站不顾一切而驶离现场，直接危及他人生命，构成刑法危害生命罪名（瑞士刑法129条），属于重犯罪，可以开枪制止。联邦法院在具体判案中又进一步解释道，驾驶员如已驾车驶离，则已无危害当前，警察不得再依紧急避难之规定主张开枪之正当性。[3]据此，我们认为，处置措施明显失当。

　　4、手段选择错误--按照规定，交警查处违法行为时不得站在车辆前面强行拦截。

　　警察查缉行动的主要形式----对无预期对象的盘查,指警察在日常的执法活动过程中,对随机发现的有违法犯罪嫌疑的人员所进行的盘问、检查活动。《交通警察道路执勤执法工作规范》 第七十三条查处违法行为，应当遵守以下规定：（一）除执行堵截严重暴力犯罪嫌疑人等特殊任务外，拦截、检查车辆或者处罚交通违法行为，应当选择不妨碍道路通行和安全的地点进行，并在来车方向设置分流或者避让标志；（二）遇有机动车驾驶人拒绝停车的，不得站在车辆前面强行拦截，或者脚踏车辆踏板，将头、手臂等伸进车辆驾驶室或者攀扒车辆，强行责令机动车驾驶人停车；（三）除机动车驾驶人驾车逃跑后可能对公共安全和他人生命安全有严重威胁以外，交通警察不得驾驶机动车追缉，可采取通知前方执勤交通警察堵截，或者记下车号，事后追究法律责任等方法进行处理。显然，强行拦截既是对自己生命的不负责任，又极易进一步激化矛盾，引起相对人的暴力反抗 ，使得事态失控，出现双方都不愿意看到的后果。拔枪逼停，判断不当或稍有疏失很有可能引发枪支走火，导致人员伤亡、财产损失的严重后果。

　　5、交警查缉过程--处置不规范。根据《警察实战训练与应用教程》第十三章对嫌疑车辆的查控中，案例一评析所指出的：车头车尾都是危险区域，警察在检查车辆时，切忌避免站在该位置，同时要养成让驾驶员将车熄火的习惯。案例二的评析所强调的：警察在查控车辆时，一定要保持合理的站位，与嫌疑人保持安全距离，这样才能保证自身安全。[4]上述注意事项，是无数血的教训所得出的宝贵经验，可谓精辟。结合本案，应当注意以下问题：第一、接近的方向。警察应当尽量从侧后方接近，具体讲应当从左后方反光镜的视觉死角接近。第二、接近的线路。当然并不是所有可疑车辆都可以从左后方接近。无论选择什么样的线路接近，都应当注意：首先，要避开车辆突然启动可能撞到的区域；其次，夜间查控行动中，要避开车辆大灯的直射方向。最后、还要避开车辆上车门、后备箱等活动部位。显然，查缉交警接近方向、线路及站位存在明显瑕疵。

　　6、交警拔枪逼停车辆的行为与行政法基本原则不符，严重违反比例原则。我国香港地区《警察通例》规定了警察使用枪械的基本原则：自律和克制原则、绝对需要原则、最后手段原则、合理原则、最低限度使用原则。[5]诚如学者所言：“对付暴力袭警，使用枪械的目的在于使攻击者丧失攻击能力，而不是一定要剥夺其生命。因此，应当遵循比例原则（特别是其中的必要性）只要求，开枪防卫的程度，应当针对攻击的种类与危险情形有所节制，其他如双方之间的距离、利用周围环境掩护的可能性，也是防卫性用枪时必须考量的因素。”[6]之所以要给警察配枪，是为了预防、制止、打击恐怖组织犯罪和严重严重暴力犯罪，最大限度的减少和防止民警人身伤亡。对于实施一般违法犯罪之后逃跑的嫌疑人，如果没有暴力反抗，比如，没有用武器攻击警察或第三人，或者虽然反抗了，但没有达到必须使用枪支的程度，就不得使用枪支。[7]德国警察尽量使用非致命武器，如网枪、眩晕弹和黏着剂等。开枪前还要遵守以下规定：开枪前必须表明身份；在遭遇拒捕或者警察受到生命威胁时才可以开枪，并只能打非致命部位;在对方没有武器，已缴械投降，或者歹徒手里有人质等情况下，警察不得开枪。依照德国法律相关规定，警察开枪必须基于最小动用武力的原则，在当时的情境下，非动用武力不得解决问题，也就是说，开枪是警察当时可选择的最小的武力，且对警察开枪的程序做了一系列严格的规定，并明确列举了警察允许开枪和禁止开枪的情形。[8]《公安机关保障民警依法履行职务工作规范》第三十一条规定：各级公安机关应当训练指导民警依法合理运用现场处置权及处置手段，正确、果断地使用各类驱逐性、制服性、约束性警械阻止袭警行为;对使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，可以依法使用武器。上述规定，突出并适用了比例原则。（上述部分观点曾被人民论坛网转载）[9]

　　对于本事件，苏州大学王健法学院张成敏教授曾与本人在网上有过公开的探讨和商榷，详见法律博客网。[10]

　　三、对警察使用枪支法律规范的梳理和评述

　　（一）法律层面：《中华人民共和国人民警察法》第十条规定：遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。而“国家有关规定”的具体内容却没有明确（不确定法律概念的使用），极易导致警务实践中，出现一线民警无法可依、无从把握、无所适从、进退维谷的尴尬窘境。

　　在此，可以借鉴我国香港地区《警察通例》第29-03条第2段的相关规定，警察可在下述情况下使用枪械①：第一，为了保护包括自己在内的任何人，以免生命受到危害或身体受到严重损伤；第二，有理由相信某人犯严重暴力罪行应当加以拘捕或犯严重暴力罪行的疑犯企图拒捕；第三，平息骚动或暴乱。[11]它简明扼要、便于理解记忆，值得学习借鉴。

　　（二）行政法规层面：《人民警察使用警械和武器条例》第三章武器的使用第九条以肯定式列举的方式，规定人民警察判明有符合14种情形的暴力犯罪行为紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器。并以概括式列举的方式明确了，法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形。但以行政法规设定使用武器的立法设计，在法理上明显有违法律保留原则，其合法性、正当性值得商榷。加之对于普通民警而言，这14种情形难以全部记忆、逐条掌握，且现实情况又远远不止于上述情形，警务实战中往往导致一线民警无法科学区分、立即正确判明。

　　（三）其他规范性文件层面：

　　1、《公安机关公务用枪管理使用规定》（1999年10月9公通字[1999]74号）第五章公务用枪的使用第二十二条规定：公安机关的人民警察应严格按照《中华人民共和国警察法》和《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》的规定使用公务用枪，有下列情形的不得使用枪支：（一）处理一般治安案件、群众上访事件和调解民事纠纷；（二）在人群聚集的繁华地段、集贸市场、公共娱乐及易燃易爆场所；（三）在巡逻、盘查可疑人员未遇暴力抗拒和暴力袭击时；（四）从事大型集会保卫工作时；（五）在疏导道路交通和查处交通违章时；（六）与他人发生个人纠纷时；（七）使用枪支可能引起严重后果时。

　　2、《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》（2010年1月27日公通字[2010]9号）。第三十三条规定：具有下列情形之一的，公安民警不得使用武器：（一）处理治安案件、群众上访事件、疏导道路交通和查处交通违法等非刑事执法活动时；（二）正在实施盗窃、诈骗等非暴力犯罪或者实施暴力犯罪情节轻微，以及实施上述犯罪后拒捕、逃跑的；具有前款第一项、第二项情形之一，违法犯罪行为人实施危及公安民警或者其他在场人员生命安全行为或者携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的，公安民警可以使用武器。

　　其他规范性文件《公安机关公务用枪管理使用规定》和《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》以禁止性规定，明确了不得使用枪支（武器）的若干情形。由于颁布实施时间上的间隔较远，后者在内容上既是对前者的再次强调（群众上访事件、疏导道路交通和查处交通违法），又是对其补充完善（将一般治安案件范围扩大到所有治安案件，并涵盖了侵财性案件、轻微暴力案件等轻罪）。这是需要我们必须牢记的。否则，涉嫌滥用枪支。

　　小结，通过梳理发现，现行法律规范中，使用枪支仅适用于严重暴力犯罪(包括恐怖分子、邪教组织成员、犯罪分子针对民警和群众实施的严重暴力犯罪)、情况紧急等特殊情形。而对于民事纠纷、上访、行政案件（治安类、交通类）、轻罪（包括侵财性案件）则明确禁止使用枪支。

　　四、关于枪支使用条件在法理上的探讨

　　(一)、“国家有关规定”的范围问题。

　　《刑法》第九十六条本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。刑法之所以就“国家规定”这一法律概念专门在立法上予以规定，原因有二。第一、《刑法》之罪刑法定原则下位明确性原则之具体要求。恰如学者还进一步提出明确性原则、严格解释原则、实体的正当程序原则等。我国学者对这些原则一般也予以肯定。[12]第二、《立法法》第九条之法律绝对保留原则：即本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。因此，涉及犯罪和刑罚的必须由全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定。而不得授权国务院根据实际需要，制定行政法规。

　　刑法上的“国家规定” 和行政法上的“国家有关规定”有何联系与区别呢？《人民警察法》第十条规定中“国家有关规定”的具体内容包括哪些法律规范？众所周知，《人民警察法》是行政组织法之特别法，要解决上述问题。让我们在考察警察行政法律规范中“国家规定”内容和解释的过程中寻求依据、发现答案。公安部法制局法制在线就《治安管理处罚法》第30条 “国家规定”的答复中：【问题】《治安管理处罚法》第三十条中的“国家规定”具体指哪些规定？是否包括行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章？【回复】目前，关于“国家规定”在行政立法中尚未有《刑法》第九十六条那样明确的定义。我们认为，刑事立法和行政立法在制定权限上是有严格区别的，前者属于国家事权。《治安管理处罚法》第三十条中的“国家规定”，除了包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令外，还应当包括国务院部门制定的部门规章和《中华人民共和国行政复议法》第7条规定的“国务院部门的规定”，不包括地方性法规和地方性规章。[13]据此，我们认为，刑法 ?国家规定? 与行政法上?国家有关规定?既有联系又有区别，详见下表。
 

　　同时，我们认为，司法解释亦应属于国家有关规定的范畴。理由有二：第一、最高人民法院和最高人民检察院是宪法规定的国家司法机关，分别承担审判职能和法律监督职能。第二、《 全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）规定了，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。最高检《最高人民检察院司法解释工作规定》（2006年5月10日 ）和最高法《关于司法解释工作的规定》（2007年3月23日）中有更为详尽明确规定。有鉴于此，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（１９８３年９月１４日（８３）公发（研）１０９号）应当属于《人民警察法》所指称的“国家有关规定”。该司法解释规定：一、遇有下列七种情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为。二、人民警察执行职务中实行正当防卫，可以按照１９８０年７月５日国务院批准的《人民警察使用武器和警械的规定》（已修改），使用警械直至开枪射击。

　　（二）、法律保留原则视野中的枪支使用条件问题。

　　所谓法律保留有宪法意义上和行政法意义上两层含义。在宪法意义上,法律保留要求凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,不得以行政法规、规章定之;在行政法意义上,法律保留要求必须在法律明确授权的情况下,行政机关才有权对某些事项制定行政法规[14]。我国2000年颁布实施的《中华人民共和国立法法》第9条的规定,应当说是吸收了这一法治原则的精神和理念。众所周知,警察在执行公务中使用枪支是一个事关公民生命与健康权利的极其严肃的问题,而作为警察使用枪支最为主要依据的《人民警察使用警械和武器条例》是国务院公布实施的,其性质是行政法规。对于这种有可能侵犯公民最基本权利的行为,仅仅以行政法规的形式来规范,高文英教授认为是不符合依法行政中的合法性原则,违反了法律保留的基本要求,也违背立法法的精神。[15]

　　上官丕亮教授表达了相同观点：“1995年《人民警察法》第10条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”（原则性授权）1996年国务院颁布的《人民警察使用警械和武器条例》和1999年公安部发布的《公安机关公务用枪管理使用规定》对人民警察可以使用武器和不得使用武器的情形作了比较详细的规定，但仍然没有对如何使用武器特别是将犯罪分子制服还是当场击毙等事关生命权剥夺的问题作出明确规定。《人民警察使用警械和武器条例》和《公安机关公务用枪管理使用规定》在性质上属于行政法规和部门规章，均不属于法律，立法层次也明显过低，而且它们都是在2000年《立法法》颁布之前制定的。对于武器的使用问题，上官丕亮教授进而建议由全国人大制定《中华人民共和国人民警察警械和武器使用法》，明确规定警察使用武器的情形。”[16]我们完全赞成上官丕亮教授的观点。有一点必须澄清，如前文所述《公安机关公务用枪管理使用规定》是其他规范性文件，而非部门规章。该“规定”是以公通字[1999]74号发布施行的，而非公安部令的形式。

　　结           语

　　枪支使用条件需要警务实践中民警经验的积累，但前提是用枪法律制度的相对科学、完善。现行法律体系中关于警察用枪条件亟待重构，仅在法律层面上赋予警察枪支使用权，以符合法律保留原则的要求。同时公安部可以通过制定部门规章或其他规范性文件的形式，明确禁止使用枪支的若干情形。明确民警用枪条件、规范警察用枪行为应当是执法规范化建设的题中应有之义。

　　【作者简介】李铭,男,（1976年生-）江苏南通人,江苏省南通市公安局人民警察培训学校教官,苏州大学王健法学院法律硕士，研究方向：行政法、警察法。江苏省公安厅法律中级教官。

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