我国军事刑罚中有期徒刑设置存在的问题及完善建议

　　“刑罚犹如双刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。”军事刑罚，是对军事犯罪科处的最严厉的强制措施，是打击军事犯罪，震慑潜在的犯罪分子，维护军队秩序的有力手段。军事刑罚与军事犯罪是紧密相关的，没有军事犯罪就没有军事刑罚，没有军事刑罚也就难以对军事犯罪加以惩戒。然而由于立法技术的不成熟，以及立法者对军职罪缺少关注、了解，军事刑罚中的有期徒刑在设置上存在一些不足之处，不利于有效打击军事犯罪，保护国家军事利益。

　　一、军事刑罚的概念

　　目前我国军事法学界专门研究军事刑罚的着作较少，有所涉及的也是在对军事刑法学的研究中，将军事刑罚作为军事刑事责任的一种实现形式加以探讨。对于军事刑罚的概念，有的学者认为“军事刑罚是指国家刑法规定的，由国家审判机关依法对危害国家军事利益的犯罪人所适用的限制或剥夺其一定权益的最严厉的强制性法律制裁方法。”也有的学者将其定义为“国家为了防止军事犯罪行为对国家军事利益的侵犯，由人民法院根据刑事立法，对实施军事犯罪行为的人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉的强制措施。”总体而言，学者们对军事刑罚概念的界定还是比较一致的：在依据上，是我国《刑法》；适用对象上，是危害国家军事利益的罪犯；适用主体上，是国家审判机关；性质上，是强制性的法律制裁措施。

　　如前文所述，军事刑罚的概念与军事犯罪的概念是密不可分的。在以上两个定义中也都提及了军事犯罪行为，而这两本着作对军事犯罪的界定，采取的都是军人犯主义与军事犯主义并存的二元体系，囊括了危害国家国防利益和军事利益的行为，不论是普通公民还是军人皆可构成军事犯罪。也就意味着，军事刑罚不论对普通公民还是军人，都可适用。

　　然而笔者认为军事刑罚应当是针对军人违反职责，损害国家军事利益的行为所适用的惩罚措施，应将对普通公民侵犯军事利益的行为适用的刑罚排除在军事刑罚这一范畴之外。之所以剔除对普通公民适用的刑罚，主要是基于以下三点理由：

　　第一，军事刑罚是与普通刑罚相对应的概念，与普通刑罚既有区别也有联系。将公民侵犯国家军事利益所受的刑事处罚纳入军事刑罚范畴中，使得军事刑罚与普通刑罚在适用对象、刑罚种类及刑罚执行上毫无区别。若仅仅因为此类刑罚是针对犯罪客体为军事利益的行为所施加的，就将其列为与普通刑罚相对应的概念，实属毫无必要。

　　第二，将对普通公民施加的刑罚纳入军事刑罚概念，不利于军事刑罚体系的统一。例如军职罪一章中并未规定管制、罚金刑，普通公民实施危害国防利益的犯罪却适用；附加剥夺军衔对公民毫无意义，对军人而言却是资格刑的一种。因此，将对普通公民适用的刑罚纳入军事刑罚概念中，无形中会导致军事刑罚体系的混乱。

　　第三，与我国军事刑法中战时从严原则不符。军事刑罚是军事刑法的一部分，在设置军事刑罚时同样要遵循我国军事刑法的基本原则。但在现有的《刑法》条文中，对公民侵犯军事利益行为科处的刑罚并未体现出战时从严这一原则，对公民阻碍军人执行职务、煽动军人逃离部队等行为皆没有战时犯罪的规定。而在军职罪一章中对军人阻碍执行军事职务、逃离部队等行为都体现出战时从严的军事刑法原则。

　　因此，笔者认为，在军事刑罚的概念中涵盖对公民适用的刑罚，会导致军事刑罚体系在刑罚的结构、设立、配置和适用上出现矛盾和冲突，不利于发挥其在打击军事犯罪中的作用。在界定军事刑罚这一概念时，应以狭义的军事犯罪概念（即军职罪）为基础，即军事刑罚是指由国家审判机关对现役军人实施的侵犯国家军事利益的行为所施加的最严厉的强制措施。

　　二、军职罪在有期徒刑设置上存在的问题

　　（一）量刑幅度没有统一标准，法定刑跨度过大

　　《刑法》第四十五条中规定有期徒刑的期限为六个月以上十五年以下(除本特殊规定外)。然而刑法总则仅对有期徒刑的刑期、执行场所和起算等做了简明扼要的规定，却并没有对刑期如何划分予以明确，具体犯罪该怎么样配置法定刑没有统一的依据和原则性指导，导致军职罪一章中的一些罪名无法达到罪责刑均衡。

　　在军职罪一章中，有期徒刑总共设置了以下七个量刑幅度：三年以下有期徒刑，三年到七年有期徒刑，三年到十年有期徒刑，五年以下有期徒刑，五年到十年有期徒刑，五年以上有期徒刑以及十年以上有期徒刑。其中刑期跨度较小的，仅为两年半；而刑期跨度长的，达到十年之久。

　　法定刑作为对特定罪行所确定的刑罚种类与幅度，既是对犯罪军人罪行轻重的反映，也是法官据以量刑的标准。法定刑的刑期跨度过大，给予了法官过多的自由裁量权，而刑法总则中没有对有期徒刑的刑期做轻重等级的划分，导致法官在定罪量刑时缺乏具体的标准。同时我国并非判例法国家，一个军事法院的判决对其他军事法院而言没有实际意义，容易出现同案不同判，同罪不同罚的情况，既不能准确打击军事犯罪，也不利于军队法制的统一。

　　（二）刑期设置不科学，存在罪刑不相适应的情况

　　“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称”。刑法典第五条用法律的形式确立了罪责刑相适应原则，这一原则不仅仅是打击犯罪的需要，同时也是保护犯罪分子合法权利的要求，避免犯罪分子承担与其罪行不相适应的惩罚。而军职罪一章中在刑期配置上，存在重罪轻罚，轻罪重罚的现象。

　　从《刑法》第四百二十一条对战时违抗命令罪的规定以及第四百二十八条对违令作战消极罪的规定中我们可以得出这两项罪名的犯罪主体分别为接受命令指示的军职人员及各级指挥员。但是从危害程度上，笔者认为第四百二十八条造成的危害结果更为严重，因为普通军人在战时违抗命令，仅是个人行为，影响范围较小；而指挥人员是战斗战役的决策者，领导的是成建制的军人队伍，如果指挥人员违抗命令，将会导致所带领的整支队伍消极作战，对军队的战斗力产生严重影响。而在刑期配置上，指挥人员最多承担十五年有期徒刑，普通官兵却可能被判处死刑。

　　（三）模糊用语过多，量刑情节难以把握

　　法律语言作为法律的外在表现形式，通过表述上的明确清晰，便于法官在定罪量刑时正确把握军事犯罪的本质特征，准确适用刑罚。然而由于“客观事物自身的模糊性和人对客观事物认识的不确定性”，法律语言无法避免模糊性。虽然适当的模糊用语能够提高语言表达的效率，确保法律疏而不漏，最大限度地打击军事犯罪，但是模糊用语过多，会导致法官在审判时难以把握具体的量刑情节，出现量刑畸轻畸重的后果，违背刑法的罪责刑相适应原则。

　　第十章中共二十八个定罪条文，其中有十九个条文在加重情节上表述为“情节严重”或“造成严重后果”、“造成特别严重后果”；有五个条文的加重情节表述为“致使战斗、战役遭受重大损失的”。“情节严重”与“情节特别严重”之间难以区分出清晰的界限，但在一些条文中，却是生刑与死刑的差别，如刑法第四百三十三条对于盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪规定，盗窃、抢夺武器装备或者军用物资的，分为普通情节、情节严重及情节特别严重三种，最轻判处拘役，而最高刑罚则为死刑。而对于一些战时犯罪，军事法官远离战场，如何判断犯罪行为与“致使战斗、战役遭受重大损失”之间的因果关系？

　　三、关于完善军事刑罚有期徒刑设置的建议

　　(一）法定刑统一分等，缩小一个量刑幅度内的刑期差距

　　在我国古代法律中，就有将刑罚分等的规定。如封建制五刑“笞、杖、徒、流、死”，自隋朝时就将笞刑分笞十至笞五十不等；杖刑则分杖六十至杖一百五十不等；徒刑分一年、一年半、二年、二年半、三年五等；流刑分为一千里、一千五百里、二千里三等。到了近代，《大清新刑律》确立了新的刑罚体系，将主刑分为五种：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。其中有期徒刑分为五等：一等有期徒刑为十五年以下十年以上；但加重及并科时以二十年为最长刑期；二等有期徒刑为十年未满五年以上；三等有期徒刑为五年未满三年以上；四等有期徒刑为三年未满一年以上；五等有期徒刑为一年未满一月以上。

　　由此可见，将刑期分等的实践在我国法制史上由来已久。借鉴我国历史上的立法经验，建立一个与军事犯罪的危害性相对应的、“由最强到最弱的刑罚阶梯”，既具有可行性的，又具有实践意义。通过将法定刑同一分等，能够缩小一个量刑幅度内的刑期差距，有助于合理控制法官的自由裁量权，同时还可以使对危害性相似的犯罪行为处刑趋于一致，避免同罪不同罚的现象发生。

　　（二）合理配置法定刑，避免罪责刑不相适应

　　《刑法》分则在具体罪名排列顺序上，大体是根据危害程度的由重到轻，由大到小排列，同时确保前后罪名之间逻辑上的一致性。而军职罪将危害程度相对较小的战时违抗命令罪放在了军职罪具体罪名中的第一个，而具有一定相似程度的违令消极作战罪是第八个，规定的法定刑也比违令消极作战罪要重。这样一来，容易给法官造成战时违抗命令罪的危害结果要远远严重于违令消极作战罪。然而根据笔者在上文的分析，在实际中违令消极作战罪造成的危害结果比违抗命令罪要严重的多，但是军职罪一章中法定刑的设置却违背了罪责刑相适应的原则与要求。

　　因此，笔者建议立法机关应当重新对军职罪一章的罪名进行顺序编排，根据侵犯法益的轻重和可能造成的后果重新排列。同时，根据我国军法从严、战时从严的原则，对军职罪一章中某些犯罪的法定刑进行合理配置。军事机关基于对军事犯罪及其危害程度的了解，应当发挥其应有的作用，为法定刑的配置出谋划策，提出合理建议。

　　（三）明确具体量刑情节的含义，准确裁量刑罚

　　量刑情节是体现犯罪严重程度，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重的各种事实情况，是法官对军事犯罪裁量刑罚时的根据。军职罪一章中在量刑情节上的模糊表述无形中给法官准确裁量刑罚造成了很大困扰，而随着我国军队执行多样化军事任务的增加，与民间社会的交流频繁，军队已不是与世隔绝的“小社会”了，更应当发挥刑罚对军事犯罪的震慑作用，达到刑罚具有的一般预防目的。

　　因此，应当通过有关的刑法修正案或是司法解释补充、完善对具体犯罪的量刑情节规定。比如“致使战斗、战役遭受重大损失”这一量刑情节，可以将其解释为致使犯罪军人所在建制队伍的五分之一以上人员或装备遭受伤亡、毁损。法官根据这一表述，结合有关部队对损失的统计材料，就能明确是否对犯罪军人加重刑罚，既能最大限度惩罚犯罪行为，同时也能保证犯罪军人免受过重的刑罚处罚。

　　“兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也”。军事利益是国家利益的重要组成部分，军职罪一章规定的刑罚是对军人危害军事利益行为的惩罚，因此，科学设立、合理配置、准确适用军事刑罚对保护国家军事利益，维护军队秩序的重要意义不言而喻。通过分析军事刑罚在有期徒刑设置上存在的问题，有针对性地加以解决，能够在最大限度上打击军事犯罪，预防潜在的犯罪分子，巩固军人对法律的忠诚度，锻造出一批批精兵强将，作为国家发展与繁荣的坚强屏障。

　　参考文献：

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　　[5]朱祖洋.论我国有期徒刑制度之缺陷与完善[N].浙江检察，2011-06-15.

　　作者简介：陶加一，女，1989年12月生人，黑龙江哈尔滨人，现就读于中国人民武装警察部队学院研究生二队，军事法学刑事法学方向.

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